In dit artikel bespreek ik het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 5 juli 2022 waarbij ik in de procedure namens mijn cliënte – een bedrijf wat zich bezighoudt met het ontwerpen en realiseren van hard- en software voor besturingstechnieken – in hoger beroep ben gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, in een geschil met CGI Nederland N.V. De uitspraak is gepubliceerd met als ECLI nummer: ECLI:NL:GHDHA:2022:1080.[1]
CGI Nederland N.V. is de Nederlandse tak van CGI Inc., een multinational in de IT branche, met haar hoofdvestiging in Montreal, Canada. Tussen mijn cliënte en CGI was een geschil ontstaan over – heel kort samengevat – een investeringsproject ten behoeve van de ontwikkeling van een innovatief systeem genaamd de ‘servicecorner’. Dat betreft een systeem vergelijkbaar met een pinautomaat maar met meer functionaliteiten. Voor die ontwikkeling werd een nieuwe bedrijvenstructuur opgezet met als holding Payment Factory B.V. Omdat Payment Factory geen middelen had, stond mijn cliënte borg voor diverse investeringen, onder meer bij het aangaan van een overeenkomst tot het ontwikkelen van de software voor de servicecorner, die door CGI ontwikkeld zou worden. Er is dan ook een bankgarantie ten laste van mijn cliënte voor een bedrag van € 206.000,- gesteld. De afspraak was dat één van de initiatiefnemers en oprichters van Payment Factory gedurende het project op zoek zou gaan naar externe investeerders in de servicecorner, zodat de borgstelling door mijn cliënte uiteindelijk niet meer nodig zou zijn. De bankgarantie had om die reden ook een beperkte geldigheidsduur.
Gedurende het project bleek dat de ontwikkeling van de software langer duurde dan beoogd waardoor mijn cliënte werd verzocht om de bankgarantie te verlengen. Er speelde nog diverse andere problemen, maar die zal ik hier nu niet bespreken. Omdat Payment Factory zich niet aan de afspraak hield om externe investeerders aan te trekken en het erop begon te lijken dat mijn cliënte uiteindelijk het project zou gaan financieren – tegen de afspraken in – heeft zij aangegeven niet bereid te zijn om de bankgarantie te verlengen.
Vlak voor het aflopen van de bankgarantie – op 29 juni 2017 – factureerde CGI onaangekondigd twee termijnen (milestones) van in totaal € 99.704,-, welke facturen werden gedateerd op 1 juni 2017 en met een vervaltermijn van 1 juli 2017. Op 30 juni 2017 – één dag voor het aflopen van de bankgarantie – won CGI deze bankgarantie in voor een bedrag van € 149.872,09, zijnde de som van de drie facturen inclusief btw, vermeerderd met vertragingsrente.
In eerste aanleg vorderde ik bij de rechtbank Den Haag het onverschuldigd betaalde bedrag van € 99.704,- terug, met nevenvorderingen, met name omdat het werk van de 2e en 3e factuur niet was verricht én omdat er sprake was van antedateren van facturen. De zitting werd gehouden via Skype in verband met corona. De rechtbank wees de vorderingen van mijn cliënte af. Onder meer omdat de rechtbank vond dat CGI vooraf mocht factureren en het aannemelijk was dat CGI de werkzaamheden van de 2e en 3e factuur zou hebben verricht. De rechtbank vond dat de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 150 Rechtsvordering van toepassing was en het aan mijn cliënte was om te bewijzen dat het werk van de 2e en 3e factuur niet zou zijn verricht. Een onbegrijpelijk oordeel wat mij betreft, aangezien er niets van het werk kon worden laten zien door CGI en CGI ten onrechte de bankgarantie had ingeroepen.
In hoger beroep voerde ik zes grieven aan en de memorie van grieven mocht toen nog (net) langer zijn dan 25 pagina’s, gelukkig. Want hoewel ik in dit artikel de feiten en omstandigheden zeer beknopt kan weergeven, betrof dit een zaak met dermate veel feiten en omstandigheden, dat goede bespreking daarvan gewoonweg veel tekst kostte. En dat heeft zich uiteindelijk uitbetaald. Het Gerechtshof neemt één grief van mij nagenoeg volledig over:
Op grond van artikel 8.1 van de algemene voorwaarden geldt een betalingstermijn van dertig dagen vanaf de datum van ontvangst van een factuur. Pas als die betalingstermijn is verstreken zonder dat de factuur is betaald, zijn Payment Factory en VMB in verzuim. Dan pas schiet VMB tekort in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van CGI, en kan CGI in het kader van haar rechtsverhouding met VMB een beroep doen op de bankgarantie. De tweede en derde factuur zijn op 29 juni 2017 verzonden. Op 30 juni 2017 heeft CGI de bankgarantie ingeroepen met betrekking tot beide facturen. De betalingstermijn van dertig dagen was toen net begonnen en zou pas eind juli 2017 verstrijken. Alleen al om die reden was op 30 juni 2017 van een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichtingen van VMB ten opzichte van CGI met betrekking tot de tweede en derde factuur geen sprake. CGI had dus op 30 juni 2017 ten opzichte van VMB niet het recht om voor de betaling van deze facturen een beroep op de bankgarantie te doen.
En:
Het feit dat VMB zich niet bereid had getoond om de bankgarantie na 30 juni 2017 te verlengen, leidt er evenmin toe dat VMB in verzuim was met betaling van de tweede en derde factuur. Ten slotte is niet van belang dat CGI op grond van 8.2 van het proposal vooraf (“upfront”) mocht factureren. Ook dan blijft gelden dat voor de betaling van een factuur een termijn van dertig dagen na ontvangst daarvan was overeengekomen, en dat die termijn voor de tweede en derde factuur niet was verstreken toen CGI een beroep deed op de bankgarantie.
En ook mijn grief waarin ik heb betoogd dat de stelplicht en bewijslast niet op mijn cliënte rust maar op CGI, is door het Gerechtshof volledig overgenomen:
De rechtbank heeft aangenomen dat op VMB de stelplicht en bewijslast rusten dat deze werkzaamheden niet zijn verricht, kennelijk omdat VMB zich op onverschuldigde betaling beroept (vgl. rov. 4.9 van het vonnis). Dat betaling van de tweede en derde factuur heeft plaatsgevonden is louter een gevolg van het feit dat CGI de bankgarantie heeft ingeroepen. Hiervoor is vastgesteld dat CGI daartoe niet gerechtigd was. De betaling van deze facturen rechtvaardigt dan ook niet dat VMB wordt belast met de stelplicht en bewijslast dat de gefactureerde werkzaamheden niet zijn verricht. In plaats daarvan geldt de regel dat CGI, als degene die aanspraak maakt op betaling van deze facturen, moet stellen en bewijzen dat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht. Grief III van VMB, waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat op haar de stelplicht en bewijslast rust, slaagt dus.
En CGI overlegt ondanks deze grief geen concreet bewijs van het werk, anders dan dat zij verwijst naar planningen en meetings etc. CGI slaagt dus niet in haar bewijs.
Het Gerechtshof vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag en veroordeelt CGI tot betaling van € 99.704,-, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten in beide instanties.
Deze uitspraak leert onder meer dat het inroepen van een (abstracte) bankgarantie pas mag als sprake is van verzuim voortkomend uit de onderliggende contractuele verhouding tussen desbetreffende partijen. Als hiervan misbruik wordt gemaakt door de partij ten behoeve van wie de bankgarantie is gesteld, is sprake van onverschuldigde betaling.
Maar deze procedure heeft mij tevens bevestigd, dat een advocaat zich niet moet laten leiden door de roep van de rechtspraak om de lengte van de processtukken (zoveel mogelijk) te beperken. Hoewel dat verzoek begrijpelijk is mede in het licht van de werkdruk, wat ook weer ten koste kan gaan van de kwaliteit van de rechtspraak, is het gewoonweg een gegeven dat in veel – al dan niet bijna alle – zaken er veel feiten en omstandigheden spelen die bespreking verdienen en (wellicht zelfs onbewust) toch een belangrijke rol (kunnen) spelen bij de beoordeling door de rechter. Tijdens de Skype zitting bemerkte ik ook al dat de rechter geen aandacht schonk aan feiten en omstandigheden die van belang konden zijn, omdat deze ‘slechts’ kernachtig benoemd waren in de dagvaarding (conform hun eigen wensen). Rechters gaan daar dan toch veel sneller aan voorbij. Niet onbegrijpelijk overigens.
Ik ben dan ook absoluut geen voorstander van het limiet wat op processtukken in hoger beroep is gesteld, teneinde een efficiëntere rechtsgang in hoger beroep te bevorderen. Ik heb in de praktijk – en daar is deze procedure één voorbeeld van – ondervonden dat het limiteren van processtukken nadelig kan zijn voor partijen. Het staat mijns inziens dan ook sterk op gespannen voet met het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter en de autonomie van partijen. Tot slot raad ik het iedereen af om een zitting via Skype te (laten) behandelen. Hoewel ik ook zeker positieve ervaringen heb met een Skype zitting – er is best veel mogelijk online en rechters doen ook erg hun best – gaat de afstand over het algemeen toch ten koste van het onderzoek ter terechtzitting.
Mocht u advies of juridische bijstand nodig hebben omtrent één van de onderwerpen in deze procedure, zoals een investeringsproject, onverschuldigde betaling, (misbruik van) een bankgarantie of borgstelling of een overeenkomst van opdracht zoals ten behoeve van de ontwikkeling van software, neem dan vrijblijvend contact op met mr. M. (Marcel) Smit: 06-23044021 / msmit@smitadvocatuur.nl / www.smitadvocatuur.nl
[1] https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1080